美国第九巡回上诉法院周三确认了 Carsten Igor Rosenow 于 2019 年因在菲律宾对儿童进行性剥削而被定罪和判刑——在此过程中，法院可能在互联网隐私法中炸开了一个巨大的漏洞。

尽管第四修正案保护免受不合理的搜查和扣押，但法院似乎已经允许美国政府特工复制任何人的互联网账户数据，而无需合理怀疑有不当行为。加州大学伯克利分校法学院教授 Orin Kerr 沮丧地注意到这一决定。

“天哪：虽然简报中几乎没有提到它，但 CA9 只是在一个先例中用一句话表示，互联网内容的保存不是扣押，”他在Twitter 帖子中写道。“而且 TOS [服务条款] 消除了所有互联网隐私。”

有争议的案件，美国诉 Rosenow，始于 2014 年 10 月，当时在线汇款服务 Xoom 提醒雅虎！涉及购买和出售儿童性虐待材料的多个雅虎帐户。被定罪的重罪犯曾是生物技术公司 Illumina 的首席营销官。

雅虎！调查后，向国家失踪和受剥削儿童中心 (NCMEC) 报告了调查结果，随后涉及联邦调查局 (FBI) 和国土安全部 (DHS)。

执法部门向雅虎提出了保存请求！保存 2014 年 10 月、2014 年 12 月和 2015 年 6 月的相关用户账户数据。其中包括涉及 Rosenow 的三笔金融交易。

雅虎的调查！执法继续进行，最终于 2017 年 6 月 21 日在圣地亚哥机场逮捕了 Rosenow，同时执行了对被告、他的行李和住所的联邦搜查令。联邦调查局没收了数字图像和视频文件作为证据。Rosenow 在 2020 年因儿童色情罪被判处 25 年监禁。

代表 Rosenow 的律师试图通过声称其委托人的第四修正案权利受到侵犯，来驳回从逮捕中获得的证据。他们认为 Rosenow 有权保护他的数字数据。他们说，政府的保全请求（几年前发出）和没有搜查令提交的传票违反了第四修正案对不合理搜查和扣押的保护。

上诉小组驳回了辩方的论点，并维持了下级法院的定罪和量刑。

第九巡回法院的裁决[PDF] 表示，政府的数据保存请求并未干扰被告的权利，因为数据被复制并且被告没有被剥夺 - 没有扣押。

“还值得注意的是，Rosenow 同意 ESP [电子服务提供商] 根据 ESP 的使用条款尊重执法部门的保存请求，”该决定解释说。“因此，我们同意地方法院的观点，即这些要求并不构成违反第四修正案的不合理扣押。”

因此，由于被告没有失去对他数据的访问权限——复制不是扣押——并且同意了免除隐私的服务条款，上诉法院认为如何获得针对 Rosenow 的证据没有问题。

有些人做噩梦
克尔将这一决定描述为法理学的噩梦场景——一个在诉讼过程中被掩盖的主要问题，在没有任何法律推理或支持的情况下做出决定。

“从字面上看，就是这样，”他写道，该决定简洁地驳回了第四修正案的担忧。“没有分析。没有引用任何东西。没有讨论。只有一句话。所以现在，根据第 9 巡回法院的法律，政府可以自由命令每个人的整个互联网帐户复制并持有——完全没有任何理由。在任何时候， 没原因。”

Kerr 最近在去年发表在圣路易斯大学法律杂志上的一篇题为“互联网内容保存的第四修正案限制”的文章中探讨了互联网数据保存令可以绕过第四修正案要求的方式。

其中，他描述了一个假设场景，该场景不仅与 Rosenow 案例相关，而且与任何通过服务提供商存储数据的人相关。

想象一下，你是一名 FBI 特工。有一天，您收到一条匿名提示，说某个特定的人犯了罪。你上网搜索这个人的名字，你的搜索显示，和大多数美国成年人一样，这个人有一个 Facebook 帐户。此时，您只有一个未经验证的提示。你缺乏合理的怀疑，更不用说可能的原因，相信犯罪发生了。而且您没有特别的理由认为 Facebook 帐户参与其中。但是想象一下，联邦法律现在赋予您保留和搁置嫌疑人的整个 Facebook 帐户的权力——包括每条私人信息和每张保存的照片——以防万一您以后有可能的原因需要访问它。

关键是这不是一个假设的场景，而是“ 18 US Code § 2703 - 要求披露客户通信或记录”的实际工作方式。而且这种情况经常发生：根据 Kerr 的说法，2019 年，为响应 § 2703(f) 的请求，保存了超过 310,000 个互联网帐户。

这里的问题是政府是否可以通过将不受支持的数据保存要求（实际上是扣押）委托给私营部门来绕过第四修正案的义务。

“当政府要求保存并且提供者遵守时，提供者充当政府的代理人并成为国家行为者，”克尔在他的论文中写道。“复制和搁置互联网帐户内容的过程是第四修正案的扣押，因为它干扰了用户控制其私人通信的权利。”

换句话说，当局在扣押您的数据或指示第三方代替他们这样做之前应该有合理的理由，就像扣押邮寄包裹一样。但对于第九巡回法院，以及现在在其管辖范围内的法院来说，情况似乎不再如此。

法院认为接受服务条款会取消隐私权的推理引起了其他法律专家的关注。

在通过电子邮件发送给The Register的一份声明中，电子前沿基金会的监督诉讼主任詹妮弗·林奇表示，第九巡回法院关于 Rosenow 第四修正案对其 ISP 服务条款的权利的讨论显然是错误的。

“最高法院和所有其他已解决该问题的法院已明确表示，您与第三方存储的数字内容受到第四修正案的保护。存储和传输我们的内容和通信的第三方都有类似的服务条款雅虎的。”

“这些没有人阅读的要么接受要么放弃的条款旨在保护公司的商业利益——它们不能损害你的第四修正案权利。如果他们这样做了，比如Carpenter和US v. Warshak（2010 年第六巡回法院）发现第四修正案保护电子邮件的案例）将没有牙齿，这是不对的。”

林奇表示，EFF 在之前的几个法庭案件中已经提出了这个问题，并希望在下个月 5 月的美国诉 Bohannon案件中在第九巡回法院之前解决这个问题。